Mancato consenso informato: il paziente deve provarlo

La Cassazione assolve medici e struttura e detta il suo vademecum: paziente risarcito solo se fornisce prova certa di una sua diversa scelta terapeutica.

Il paziente può essere risarcito se dimostra che, non essendo stato adeguatamente informato delle conseguenze possibili di un intervento, se lo fosse stato avrebbe rifiutato di sottoporvisi. Ma deve esserci una prova adeguata di questo, altrimenti il risarcimento del danno non spetta a prescindere.Così la Cassazione ha respinto con l’ordinanza 31234 del 2018 le conclusioni a cui era giunta la Corte d’Appello su un caso di mancato/incompleto consenso informato.

Il fatto

A un paziente era stato diagnosticato un cancro della laringe e dopo il primo intervento, a causa di complicanze, ne erano seguiti altri tre, l’ultimo dei quali di laringectomia totale. Secondo la denuncia degli eredi, in occasione dell’ultimo intervento, era stato inizialmente trasferito nella sala operatoria solo per una revisione della ferita, mentre venne effettuata l’asportazione totale della laringe, con conseguente perdita della fonèsi e per questo chiedevano il risarcimento del danno sia per la responsabilità professionale dei sanitari, sia riguardo alla mancanza di consenso informato.

La sentenza

La Corte di Appello aveva condannato al risarcimento la struttura e i sanitari, ma secondo la Cassazione però, il giudice di merito avrebbe dovuto accertare se il corretto adempimento, da parte dei sanitari, dei doveri informativi avrebbe prodotto l’effetto della non esecuzione dell’intervento chirurgico dal quale, senza colpa di alcuno, lo stato patologico è poi derivato, “ovvero avrebbe consentito al paziente la necessaria preparazione e la necessaria predisposizione ad affrontare il periodo postoperatorio nella piena e necessaria consapevolezza del suo dipanarsi nel tempo; se il paziente avesse, comunque e consapevolmente, acconsentito all’intervento, dichiarandosi disposto a subirlo, indipendentemente dalle conseguenze, anche all’esito di una incompleta informazione nei termini indicati, non ricorrerebbe il nesso di causalità materiale tra la condotta del medico e il danno lamentato, perché egli avrebbe consapevolmente scelto di subire quell’incolpevole lesione determinatasi all’esito di un intervento eseguito secondo le leges artis da parte dei sanitari”.

Se il paziente, prosegue l’ordinanza, sul presupposto che l’atto medico sia stato compiuto senza un consenso consapevolmente prestato, “richiede il risarcimento del danno da lesione della salute, determinato dalle non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, deve allegare e dimostrare che egli avrebbe rifiutato quel determinato intervento se fosse stato adeguatamente informato”.

In sostanza avrebbe dovuto provare “anche con presunzioni, che, se adeguatamente informato, non avrebbe autorizzato l’intervento anche nell’ipotesi di operazione salva vita”. Quindi in base a questi elementi la Cassazione ha rigettato la domanda di risarcimento.

Nella sentenza si spiegano tutti i passi relativi alle varie fattispecie di consenso informato.

Le basi del consenso informato: il vademecum della Cassazione.

Costituisce – spiega la Cassazione nell’ordinanza – principio consolidato quello secondo cui la mancanza di consenso assume rilievo a fini risarcitori quando siano configurabili conseguenze pregiudizievoli derivate dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in se considerato, a prescindere dalla lesione incolpevole della salute del paziente.

Tale diritto, distinto da quello alla salute, rappresenta, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (sentenza numero 438 del 2008), una doverosa forma di rispetto per la libertà dell’individuo, nonché uno strumento relazionale volto al perseguimento e alla tutela del suo interesse ad una compiuta informazione, che si sostanzia nella indicazione: -delle prevedibili conseguenze del trattamento sanitario; -del possibile verificarsi di un aggravamento delle condizioni di salute; dell’eventuale impegnatività, in termini di sofferenze, del percorso riabilitiativo post-operatorio. Ad una corretta e compiuta informazione consegue: il diritto, per il paziente, di scegliere tra le diverse opzioni di trattamento medico; – la facoltà di acquisire, se del caso, ulteriori pareri di altri sanitari;- la facoltà di scelta di rivolgersi ad altro sanitario e ad altra struttura, che offrano maggiori e migliori garanzie (in termini percentuali) del risultato sperato, eventualmente anche in relazione alle conseguenze postoperatorie; il diritto di rifiutare l’intervento o la terapia o di decidere consapevolmente di interromperla; la facoltà di predisporsi ad affrontare consapevolmente le conseguenze dell’intervento, ove queste risultino, sul piano post-operatorio e riabilitativo, particolarmente gravose e foriere di sofferenze prevedibili (per il medico) quanta inaspettate (per il paziente) a causa dell’omessa informazione; il diritto – nel caso in cui alla prestazione terapeutica conseguano pregiudizi che il paziente avrebbe alternativamente preferito non sopportare nell’ambito di scelte personali allo stesso demandate – di optare per il permanere della situazione patologica in atti e non per le conseguenze dell’intervento medico; il diritto, se debitamente informato, a vivere il periodo successivo all’intervento con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali conseguenze (e le eventuali sofferenze) – predisposizione la cui mancanza andrebbe realisticamente e verosimilmente imputata proprio (e solo) all’assenza di informazione.

Fin qui i diritti del paziente. Ma in base a questi la Cassazione nell’ordinanza indica anche le ipotesi di danni risarcibili per mancanza di adeguato consenso informato:

1. intervento errato che il paziente avrebbe comunque accettato anche nel caso di omessa o insufficiente informazione: un intervento, cioè, che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi nelle medesime condizioni, hic et nunc: in tal caso, il risarcimento sarà limitato al solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale;
2. intervento errato che il paziente avrebbe rifiutato: omessa o insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente;
3. intervento correttamente eseguito che il paziente avrebbe accettato; omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute -da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poiché, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito- andrà valutata in relazione alla situazione differenziale tra quella conseguente all’intervento e quella (comunque patologica) antecedente ad esso;
4. intervento correttamente eseguito che il paziente avrebbe rifiutato se edotto; omessa informazione in relazione ad un intervento che non ha cagionato danno alla salute del paziente (e che sia stato correttamente eseguito): in tal caso, la lesione del diritto all’autodeterminazione costituirà oggetto di danno risarcibile tutte le volte che, ma solo se, il paziente abbia subito le inaspettate conseguenze dell’intervento senza la necessaria e consapevole predisposizione ad affrontarle e ad accettarle, trovandosi invece del tutto impreparato di fronte ad esse.

E nel caso specifico oggetto dell’ordinanza, appunto, la situazione è quella indicata nell’ultimo punto.